I – ARTICULOS – DOCTRINA
1- “Las ofertas públicas de adquisición de valores en España. Teoría y práctica en el décimo aniversario de su regulación vigente”, por Alberto J. Tapia Hermida, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid.
En el resumen de la Revista se indica que este estudio evalúa la regulación española de las OPAs en el décimo aniversario de su régimen vigente que data del año 2007; esta evaluación se basa en profundizar en el estudio de algunos aspectos concretos de la regulación de las OPAs: los tipos de las mismas, la clasificación socioeconómica que distingue entre OPAs hostiles y amistosas, la clasificación normativa que distingue OPAs obligatorias de las voluntarias, sus contraprestaciones y garantías, y los problemas de su supervisión, inspección y sanción de los distintos procedimientos aplicados al efecto.
Asimismo, expone el autor la regulación de las defensas que puede oponer la sociedad afectada frente a alguna OPA, distinguiendo entre defensas previas previstas en los estatutos o en pactos parasociales y una eventual neutralización y defensas posteriores de los administrados de la sociedad afectada.
En un sumario extenso se refleja bien la sistemática del trabajo; señalando la gran cantidad de problemas jurídicos que pueden producirse en esta materia y constituye una verdadera doctrina el contenido jurídico de una serie de puntos.
Advierte además el autor que el examen de esta práctica quedará circunscrita a aquellas OPAs que por distintas razones nos han parecido más significativas.
Finalmente, termina la introducción de su estudio señalando que el examen de la realidad de las OPAs en esta última década nos invita a una reflexión filosófica sobre la velocidad del paso de la vida y la rápida mutación de la fortuna en los mercados financieros, como demos cuenta, por ejemplo, de la OPA amistosa que formuló en el año 2012 el Banco Popular sobre las acciones y las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles del Banco Pastor.
El último capítulo a tener en cuenta es un estudio de lo que ocurre después de la compraventa forzosa de valores de la sociedad afectada derivadas del éxito de una OPA; aquí entramos en un verdadero mundo de posibilidades y el autor estudia los supuestos de hecho y consecuencias jurídicas y el procedimiento seguido para la compraventa forzosa.
2- “La dispensa del deber de lealtad como instrumento de retribución atípica de los administradores”, por Alberto Emparanza Sobejano, Catedrático de Derecho Mercantil.
La Revista señala que en este trabajo se pretende realizar una breve exposición sobre el régimen de la retribución de los administradores, poniendo en relación con las posibles precepciones que puede obtener de la sociedad merced al ejercicio de dicho cargo y sin atender las exigencias propias del deber de lealtad.
Es objeto además de este trabajo el examen de las consecuencias que lleve consigo la no formulación de la dispensa o su no autorización, así como una utilización excesiva y reiterada de la misma que puede poner en riesgo los objetivos perseguidos con su implantación general en nuestro ordenamiento jurídico.
En la introducción el autor habla de la evolución del deber de lealtad, la extensión de la regla no profit y, en definitiva, el estudio de las condiciones en que todo ello desaparece; el hecho es que aunque parezca extraño el artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital establece expresamente que la sociedad podrá autorizar la realización por parte de un administrador de una determinada transacción con la sociedad que produzca una ventaja o remuneración de un tercero.
De este artículo cabe destacar el estudio del abuso de la dispensa así como su alcance y consecuencias; termina apuntando que en última instancia la minoría disconforme con la dispensa otorgada a los administradores que hayan infringido de deber de lealtad, puede suponer un perjuicio a sus intereses y dispondrá de otros instrumentos jurídicos para evitar las gravosas consecuencias generales. Termina el autor diciendo que la minoría tendrá a su alcance la posibilidad de impugnar el acuerdo social de la dispensa, invocando que resulta contrario al interés social; pero ello supondrá tener que utilizar una vía de resolución de conflictos que puede resultar bastante más traumática y menos práctica que la vía de elusión de los conflictos antes de que se produzcan y que en definitiva va a suponer una nueva regulación del deber de lealtad.
3- “Análisis de algunos aspectos de la nueva regulación del contrato de arrendamiento financiero en la reciente propuesta de Código Civil, con especial atención a la posición del arrendador financiero”, por Mª Carmen Núñez Zorrilla, Profesora Titular de Derecho Civil.
En este articulo como señala la Revista se estudian las influencias en nuestro país de los impulsos comunitarios para la armonización del Derecho privado de contratos, que se aprecia en la elaboración de la Propuesta de Código Civil; revisar el Código Civil con este criterio supondrá la necesidad de una reforma profunda de la parte general del Derecho de obligaciones y contratos, que tomará como referente las diferentes actuaciones y trabajos de las instituciones comunitarias dirigidas a la creación de un derecho contractual privado europeo.
Si el contenido de esa propuesta se cristaliza en una norma de derecho de contratos, ya no tendrá sentido establecer dos regulaciones distintas, una para los contratos civiles y otra para los mercantiles, debiendo reconducirse la situación hacia un tratamiento único.
Del sumario resulta un planteamiento completo de la situación estudiando de manera especial las obligaciones y derechos del arrendador financiero y de un modo muy especial el incumplimiento tanto del arrendador como del arrendatario.
Las conclusiones del estudio son muy interesantes y especialmente en su parte final cuando señala que no se aclara la naturaleza real o personal del derecho de opción en el contrato de arrendamiento financiero, así como el no hacer tampoco ninguna referencia a los requisitos para su válida constitución; la vaguedad y la imprecisión de la regulación que ha comentado el autor, se hace notar también en la redacción de los derechos y obligaciones del arrendador financiero.
Señala finalmente que se exige que la conducta en el arrendador cumpla el requisito de la buena fe para la validez de la cláusula, lo que exime de responsabilidad por las faltas de conformidad relativas, pero no aclara cuales son las acciones que puede ejercitar el arrendatario, ni de que forma responden el vendedor y el arrendador en el caso de que haya mediado dolo o culpa grave por parte de este último.
4- “Los créditos sindicados en el punto de mira de las autoridades de competencia: valoración de las iniciativas recientes de la comisión europea, FCA y CNMC”, por Bruno Martin Baumeister, Profesor Adjunto de Derecho Mercantil de la Universidad Pontificia de Comillas.
La Revista indica que este trabajo analiza los motivos a los que obedece el interés reciente de las autoridades europeas de competencia en examinar la naturaleza potencialmente anticompetitiva de ciertas prácticas asociadas a la financiación sindicada; es evidente que el proceso de sindicación conlleva algunos riesgos anticompetitivos en la medida de que exige algún grado de concertación entre partes financieras competidoras.
En caso de que las autoridades de la competencia logren acreditar la existencia de posiciones de dominio en ciertos mercados relevantes, tampoco podría descartarse que algunas prácticas propias de este sistema resulten abusivas.
En el sumario se hace una enumeración de situaciones y de problemas y en las conclusiones señala el autor que todo ello presenta algunos retos significativos para la Unión Europea; en un plano general el predominio de los cinco grandes bancos de inversión estadounidense amenaza la soberanía económica europea y expone a las empresas de la comunidad a eventuales restricciones de crédito en momentos de crisis.
II – CRÓNICAS
1- “Claves de la articulación del rescate de la entidades financieras en Italia”, por Juan Calvo Vérgez, Profesor Titular de Derecho Financiero de la Universidad de Extremadura.
La Revista señala en su resumen que este trabajo tiene por objeto analizar las principales etapas del proceso seguido en Italia para acometer el rescate financiero de algunas entidades bancarias de dicho país; es claro que para nosotros tiene menos interés que los artículos anteriores; no obstante tiene alguna relación con el sistema utilizado para el rescate del Banco Popular.
El contenido del artículo deja ver, por otra parte, la situación de las entidades bancarias italianas que atraviesan un momento complicado; los bancos italianos tienen un elevadísimo nivel de préstamos de morosos, de unos 360.000 millones de euros, equivalentes al 18% del PIB de Italia; ello junto con los lentos procesos judiciales, presionan los balances de las entidades. Por último, aunque ha mejorado el monto total de los créditos problemáticos. los impagos siguen creciendo a un ritmo de 12,2% anual; la ratio de mora es del 16% sólo superada por Chipre, Grecia y Portugal; los impagos se disparan a una ratio del 30% en los préstamos a pymes, mientras que en hipotecas ronda el 13%.
2- “La responsabilidad derivada del uso no autorizado de la tarjeta en la Ley de Servicios de Pago”, por Irene Escuin Ibáñez, Profesora Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Cartagena.
Es un trabajo evidentemente práctico en el que se trata por separado, la responsabilidad derivada de operaciones de pago con tarjetas tanto desde el punto de vista del hecho de la responsabilidad como del sujeto responsable y de las consecuencias derivadas del uso no autorizado.
3- “La duración del encargo de auditoría en caso de auditoría obligatoria: especial atención a la duración del encargo de auditoría en las entidades de interés público”, por Amaia Zubiaurre Gurruchaga, Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad del País Vasco.
Comenta la situación en Derecho comunitario de este tema, el Nuevo Reglamento dictado para el desarrollo del régimen de auditoria y las normas en esta materia de Derecho comunitario y español; como se puede observar en el Derecho comunitario se dictan normas que pretenden la armonización y aplicación uniforme en todos los estados miembros; no obstante es un hecho que las instituciones europeas no han avanzado suficientemente en esta materia y que incluso no han podido llegar a un acuerdo sobre un tema tan importante como la duración máxima del encargo de auditoria de las entidades de interés público.
4- “Comentario sobre el nuevo régimen de folletos de ofertas públicas o admisión a cotización de valores en un mercado regulado (Reglamento UE, 2017/1129)”, por Maria del Carmen Pileño Martínez, Doctora en Derecho y Jefe de Cumplimiento Normativo del Instituto de Crédito Oficial.
Como indica la Revista el trabajo pone de manifiesto las novedades que en esta materia se contienen en el Reglamento (UE) 2017/1129, valorando su oportunidad y eficacia en el marco del escenario financiero actual.
En el sumario fundamentalmente se estudia la elaboración del folleto, su aprobación y publicación, distribución del mismo y de los valores y la reventa ulterior a que se refiere; este último punto es lo más novedoso del estudio.
En conclusión señala el autor que el Reglamento citado presenta una mejora evidente con relación a la Directiva 2003/71 y pone de manifiesto una serie de aciertos de dicho texto; no obstante también indica que el Reglamento adolece de falta de sistemática al tratar alguno de los temas que regula, aspecto que sin duda puede ser mitigado si en el desarrollo del mismo por parte de la Comisión Europea, a través de actos delegados y/o ejecutivos, se clarifican y estructuran algunos aspectos de los que se tratan en este estudio, que refiriéndose a un tema muy concreto tiene aspectos generales interesantes; también es interesante constatar la complicación que está teniendo el Derecho comunitario; empezó con Directivas, sigue con Reglamento y ahora se prevé la existencia de actos delegados y/o ejecutivos sin limitar su ámbito normativo.
III – JURISPRUDENCIA
“El inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento (en particular en la contratación de productos financieros)”, por Carmen Pérez Guerra, Profesora Derecho Mercantil de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
Como la Revista indica con claridad el análisis jurisprudencial sobre la determinación del momento del inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento en la contratación de productos financieros complejos merece ser considerada con calma existiendo pronunciamientos muy distintos de los Tribunales de Instancia y del Tribunal Supremo.
Ya hemos indicado en otras ocasiones que la falta de tiempo hábil de la unificación de la jurisprudencia es un grave defecto de nuestro sistema procesal.
En las conclusiones señala el autor la situación actual con la corriente jurisprudencial en este tema que considera que el inicio del cómputo del plazo de la acción de anulabilidad de la acción de vicio en el consentimiento, debe fijarse en el momento del vencimiento del producto.
IV – NOTICIAS
1- “La mutación del SAY-ON-PAY en Francia: un precedente absoluto de migración del voto consultivo al voto decisorio en materia de retribución de determinados consejeros en la sociedad cotizada”, por Ramón Girbau Pedragosa.
Esta sección evidentemente práctica se refiere de manera novedosa e inteligente a numerosos temas de puntual actualidad.
2- “La Guía Técnica 4/2017, de la CNMV, de 27 de junio de 2017, para la evaluación de los conocimientos y competencias del personal que informa y que asesora”, por Alberto Javier Tapia Hermida.
Lo más interesante de este trabajo se refiere al objetivo y efectos de la citada Guía Técnica, señalando con claridad lo que llama los 5 mandamientos de las entidades financieras y los 5 mandamientos del personal financiero relevante.
3- “El agente de garantías y la necesidad de un Security Trustee a la española”, por Jesús Quijano González y Luis Sánchez Méndez.
Señalan los autores la evolución de los préstamos sindicados y la necesidad de que en nuestro país exista una normativa concreta y moderna.
4- “El retracto de crédito litigioso en las cesiones globales de carteras”, por Victor Cervera-Mercadillo Tapia y Rubén Manso Olivar.
Este tema se trata con mayor extensión que los anteriores y se refiere con detalle a los aspectos jurídicos sustanciales y procesales de estas cesiones; el mayor interés lo tiene probablemente la última parte del estudio que se refiere a la problemática normativo-contable de la cesión de créditos.
5- “La comunicación de la Comisión Europea de 7 de julio de 2017 de orientaciones en la aplicación de las normas sobre los documentos de datos fundamentales”, por Alberto Javier Tapia Hermida.
Como explica en el sumario el trabajo se refiere a la especial transparencia exigible en la comercialización de productos de inversión complejos y transectoriales; es un tema difícil ya que no se puede hacer recaer en el consumidor el conocimiento de cuando los datos tienen el concepto de complejos y transectoriales y es curiosa la regulación distinta de unos y de otros.
Barcelona, 18 de diciembre de 2017